Desde hace unos años, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) aboga e incentiva a la instauración de la franquicia como método para avanzar con rapidez en lograr un negocio exitoso para el emprendedor. Para ello circula textos de diversa índole, mostrando las ventajas y características de este tipo de negocio, como modo de desarrollar el mercado con prontitud, así como su “mayor virtud”: la concesión de licencias de derechos de propiedad intelectual como su pilar fundamental.

La propia OMPI, en su texto “Guía de Franquicias”, repasa que este tipo de negocio no tiene límites en cuanto al tipo de mercado sobre el cual aplicar la franquicia. Sin embargo, la “Guía” es categórica al definir que “puede aplicarse a cualquier actividad económica para la que se haya desarrollado un sistema de fabricación, procedimiento y/o distribución de productos o prestación de servicios. Este «sistema» es el que es objeto de la franquicia”.

Con lo cual, hablar de ventajas o desventajas del negocio franquicia es trivial, si estamos de espaldas a la definición previa, de si disponemos o no de un producto o servicio “franquiciable”, así como de los riesgos que también pesan sobre el Franquiciador, o sea, aquel que ofrece la franquicia.

En este sentido, corresponde preguntarse: ¿qué es la franquicia? El negocio denominado “franquicia” es lo suficientemente popular en el mundo comercial internacional, como para que encontremos una profusa literatura sobre esta figura que abarca desde lo histórico, lo social y lo económico. En la actualidad se le adicionan incluso, cuestiones de tipo emocional, las cuales tienen fundamento en el mayor o menor sentido de pertenencia que se tenga con el objeto del negocio.

En el sitio digital:     

https://lemornebrabant.com/consultores-franquicias/caracteristicas-franquicias/ se ha sintetizado ello hasta el punto de convertirlo en “puntos” a revisarse, de modo tal que cualquier negocio puede partir de los mismos como base para autoevaluarse. De este modo, se logran dos cosas al unísono: definir el concepto de franquicia, y determinar si el autoevaluado dispone de un negocio con los caracteres que le son atribuidos a este negocio. Para ello listan los siguientes:

7.   Ser una fórmula comercial probada y consolidada.

8.   Hay un know-how que se puede transmitir.

9.   Existe un contrato entre las partes

A través del contrato de franquicia se crea una relación jurídica entre el dueño de la franquicia o empresa matriz y sus franquiciados. Aunque ambas partes son independientes a nivel jurídico y financiero, hay una serie de derechos y obligaciones que deben respetarse y cumplirse.

Para que la franquicia funcione, el franquiciado se compromete a seguir en todo caso las indicaciones procedentes de la empresa matriz y actuar conforme al know-how que se le ha traspasado.

10. El franquiciador debe apoyar al franquiciado.

Otro elemento característico de esta relación jurídica es que el dueño de la franquicia debe brindar siempre su apoyo al franquiciado (mientras este cumpla con lo previsto en el contrato), a fin de que este pueda lograr las metas que se haya propuesto. Sin supervisión, control y apoyo, la franquicia no tendría ninguna razón de ser.

11. Existencia de un área de exclusividad

A fin de garantizar que el franquiciado tendrá negocio, la empresa matriz se compromete a que solo él pueda actuar dentro de una determinada área geográfica, lo que le asegura un cierto volumen de clientes.

Gran coincidencia de textos declaran como un precursor del sistema de franquicia en este formato desde 1862 a Isaac Singer, el inventor de las máquinas de coser, quien decidió que para que su gran invento llegara a más personas, otorgó a su propia fuerza de ventas, sus máquinas, y los capacitó para que ellos revendieran en sus propios puntos de ventas. Aplicó la colaboración entre empresarios independientes para la conquista de un fin común.

•     En la normativa legal cubana.

La República de Cuba se afilia a la premisa de la OMPI con la cual no se requieren reglas específicas para la franquicia. En consecuencia, son inexistentes normas legales específicas para la franquicia, transitando por las normas generales para la elaboración de contratos atípicos, de colaboración, mutuos. Lo cual deja margen a que el marco regulatorio no aplique reglas de comportamiento al FRANQUICIADOR, ni exista un Registro Nacional de Franquicias.

En la práctica cubana.

La práctica cubana ha mostrado que la mayoría de las franquicias instaladas en el extranjero (concentradas mayoritariamente en marcas gestionadas por el sector turismo), fracasan en un término promedio de tres años en adelante, al final de los cuales el FRANQUICIADO se desliga del negocio, apropiándose de los valores transmitidos.

La realidad nos muestra que, al igual que en otras materias comerciales, se hace patente el desconocimiento de la legislación del país donde se actúa como FRANQUICIADOR; propiciando que se desplieguen procesos judiciales que absorben los beneficios económicos recibidos en el negocio; o que lleguemos a un estado de inacción total por desconocimiento. En ambos casos, el denominador común es la carencia de un estudio previo de la legislación aplicable, que debió formar parte del estudio de factibilidad de la franquicia. 

Ese desconocimiento de Derecho Comparado previo, también apunta a otro riesgo, el de ser objeto de procesos judiciales atípicos, fundados en la imputación de posible defraudación, tal como hoy se hace común, y que resulta otro escenario a tener en cuenta para evitar. Ejemplos de ello mostramos los siguientes:

• https://www.expansion.com/empresas/2022/06/23/62b4652be5fdea2a7b8b45fb.html

•     https://www.elconfidencial.com › Alma, Corazón, Vida

•     https://www.cremadescalvosotelo.com › noticias-legales Una treintena de franquiciados se sumarán a la denuncia por ...

•     https://hedillaabogados.com ¿Es Día una estafa disfrazada de franquicia? › estafa-franquicia-dia

Por tanto, estudiar el “caso fallido” en la práctica cubana es el camino más efectivo para aprender de los errores, literalmente.

Al unísono, se nos hace explícito el desconocimiento de la materia Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial en gran cantidad de sectores de la economía, en que ante la petición de informes sobre la materia, todos acuden a la básica información sobre mero acto registral y sus efectos (concesión, recuperación, caducidad, entre otros). Sin embargo, en ninguno de esos informes existe el tratamiento a materias tales como:

•     apreciación económica del signo distintivo registrado y sus posibles incidencias (cuánta erogación se ha invertido en el signo distintivo desde que fue objeto de registro, a fin de que el asiento contable funcione como valor económico del mismo);

•     estrategia marcaria que se proyecta desplegar en un enclave geográfico diferente del entorno donde se ubica la entidad que sostiene el intangible (posibilidad de licenciar una marca a tercero de la zona, a fin de que siga diseminándose el conocimiento sobre el mismo);

•     tratamiento jurídico a la protección del “know how” o “saber hacer” de alguna porción del servicio que despliegan (protección para la receta de cocina de algún plato muy distintivo, con el cual el establecimiento es identificado en el territorio).

En consecuencia con ello, se puede establecer que el tratamiento dentro de amplios sectores de la economía nacional, la materia de propiedad industrial es de conocimiento básico, carente aún de la especialización requerida para el tratamiento a la franquicia. Ello, debido a que en la franquicia se parte de un tipo específico de “cómo hacer”, el cual logra otorgar distintividad por sí mismo al establecimiento o cadena dentro del entorno donde se desempeña. A ello se le adiciona que se utilice una marca registrada y se apliquen formas de protección jurídica sobre el “cómo hacer”.    

En ocasiones, sectores específicos de la economía nacional, crean normas en las que se imponen reglas de comportamiento a sus establecimientos, relativas a reglamentar cuestiones como: la comunicación comercial, la tenencia de Manual de Identidad y Programa de Comunicación Comercial, expediente de servicio del establecimiento, entre otros.

Sin embargo, aunque estas normas jurídicas convocan a los establecimientos a reunir y cumplir una serie de caracteres que les hacen teóricamente mejores cualitativamente, es de notar que dichos caracteres están enfocados a cuestiones administrativas, si bien necesarias para el control y regulación de la actividad.

Con lo cual, evidentemente las reglas del sector debieran incentivar a la tenencia de cuestiones más sutiles y de valor cualitativo, tales como la creación de recetas específicas o servicios suficientemente particulares como para lograr esa intención.    

Para los sectores económicos que pretenden incursionar en la modalidad de franquicia, recomendamos tener en cuenta las siguientes premisas:

1.   Lo que se ofrezca para comercializar NO ha de ser una marca, sino un “modo de hacer” o producto, susceptible de interesarle a terceros como para pagarnos por ello, y al cual se le aplique la marca que utilizamos. Responder a la pregunta que se hace el Franquiciado de: ¿qué me ofrece este contrato?

2.   Nuestro “modo de hacer” o producto debe disponer de formas jurídicas de protección, especialmente si se trata de maneras de hacer un servicio o similar. En esos casos se insta al sector a practicar la fórmula del NO REGISTRO público; protegiendo mediante Acuerdos de Confidencialidad o similares.

3.   Identificar que la información confidencial solo se entrega al Franquiciado (tercero) cuando están firmadas las debidas condiciones de confidencialidad, nunca antes. Evitar clasificaciones sobre si la información es poca o mucha, sino sobre si es de calidad

4.   Evaluar críticamente si nuestra oferta tiene basamento económico para que tenga durabilidad de largo plazo, o sea, desestimarla si solo servirá para que el tercero aprenda rápidamente y liquide en corto tiempo el pacto de negocio de la franquicia. Contestar a la pregunta de si el tercero puede hacer esto sin necesidad de mí o no.

5.   Ser un vigilante permanente y eficaz de nuestro “modo de hacer” en manos del Franquiciado; teniendo en cuenta que lo hemos practicado previamente de modo eficiente y permanente.

6.   En caso que el ofrecimiento de franquicia sea hacia el exterior del país, entonces abarcar conocimiento básico de la legislación que sobre la materia existe en el territorio donde se pretende instalar.

7.   Incentivar dentro de cada sector económico el “cómo hacer” o “modo de hacer”, sistema o producto; desplegando en la práctica de su establecimiento, dicho comportamiento de manera coherente y sostenida en el tiempo. Utilizarlo como medidor de identificación de la distintividad dentro de su ubicación geográfica.

8.   Diseñar franquicias nacionales de los negocios que lleguen a mostrar resultados favorables de aplicación de estas premisas. Con ello, cada sector económico podrá llevar a la práctica la figura de la franquicia; evaluando las alternativas y riesgos con el territorio cubano, antes de incursionar en apuestas de comercialización en el exterior.