Por: Yaima Piloto Roque. Consultores y Abogados Internacionales

La escisión es un importante instrumento de organización societaria que encuentra su reconocimiento en el Decreto-Ley 46 en los artículos 63.1 inciso f) cuando se enumeran los asuntos sobre los que deciden La Junta General de Socios y el artículo 71 inciso d) para establecer que la escisión se acuerda por unanimidad de los socios. Asimismo, en el capítulo VII sobre la Extinción, en el artículo 95 inciso g) como una de las causas de la extinción de sociedades.

Además, en la Resolución 63 del año 2021 del Ministro de Economía y Planificación, que aprueba el Procedimiento para la creación, fusión, escisión y extinción de las micro, pequeñas y medianas empresas establece en su artículo 27 inc c) que se requiere una nueva autorización a través del MEP para la escisión de la que resulte la creación de una o varias MIPYMES.

Teniendo en cuenta que la escisión es un procedimiento de reorganización empresarial, con características propias, cuya trascendencia, utilidad y tipicidad, es meritoria de regulación; en nuestro criterio necesita fórmulas más acabadas a las que tenemos hoy en nuestro ordenamiento, por lo que les proponemos repasar la doctrina para entender por qué se hace necesario que esta institución posea en la norma sustantiva vigente reglas precisas que permitan a los agentes económicos actuar con exactitud.

Nos remitimos al Compendio de Derecho Mercantil de Rodrigo Uría, Lecciones de Derecho Mercantil de Colectivo de Autores. Director Aurelio Menéndez y un artículo de Escisión de Sociedades del Profesor de Derecho Mercantil Enrique Elías Laroza de la Universidad Católica de Perú.

La escisión se singulariza como figura jurídica de reparto o disgregación patrimonial en procesos de reestructuración empresarial de diversa índole. La escisión sirve así por lo general para objetivos de desconcentración empresarial (típicamente para buscar especialización o para separar el riesgo jurídico de las distintas actividades realizadas por una misma sociedad, mediante su traspaso a sociedades distintas).

Existen dos tipos de escisión:

Escisión total: en la que extingue necesariamente la sociedad escindida y su entero patrimonio se divide en dos o más partes que se traspasan en bloques a las sociedades beneficiarias que pueden ser preexistentes como de nueva creación.

Escisión parcial: en la que la sociedad escindida no se extingue y sobrevive al proceso, segrega una parte de su patrimonio y lo transmite a una o más sociedades beneficiarias que pueden ser también existentes o de nueva creación.

Las principales diferencias estructurales entre los distintos modelos de escisión van referidas fundamentalmente del carácter total o parcial que tenga, que afecta a la extinción o no de la sociedad escindida y de otro lado, al dato de participación en las sociedades beneficiarias de nueva creación resultante de la escisión o bien de sociedades existentes; y dependiendo de la combinación de estos elementos, la escisión puede ofrecer múltiples variaciones.

Así, cabe distinguir entre una escisión total o parcial por absorción (el patrimonio escindido se traspasa a una o varias sociedades ya existentes que lo absorben) o para constituir nuevas sociedades (las sociedades beneficiarias son creadas como consecuencia de la escisión con el patrimonio escindido); ambas posibilidades pueden también coexistir en las escisiones mixtas, en las que la atribución patrimonial se realiza de forma simultánea en favor de varias sociedades beneficiarias, alguna o algunas ya existentes y otra u otras de nueva creación. 

Todas estas combinaciones ilustran, en definitiva, la gran versatilidad de la escisión, por la posibilidad de poner esta figura al servicio de una multitud de finalidades o propósitos económicos y societarios.

La escisión presenta en su estructura y naturaleza un claro paralelismo con la figura de la fusión de sociedades (la absorción o unión de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente o una de nueva creación). Esta circunstancia determina que ambas figuras planteen problemas de regulación similares, tanto en la articulación de su procedimiento como en los mecanismos de tutela de los intereses afectados por la operación. Y ello explica que, por lo general, el régimen jurídico de la escisión en vez de presentarse como propio y distinto, será en gran medida coincidente con el de la fusión.

Se presume por tanto que la regulación de ambas instituciones tenga un carácter modélico y general en el campo del Derecho Societario, en el sentido de resultar aplicable (con las peculiaridades de cada supuesto) a las demás formas sociales.

En la escisión (total o parcial) deben concurrir necesariamente varios presupuestos que permiten definir y caracterizar a la figura:

1. Transmisión en bloque del patrimonio escindido. En cualquier supuesto de escisión, la sociedad escindida transmite una parte o totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, produciéndose una trasmisión en bloques. Al igual que en la fusión, esta transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto y sin necesidad de realizar una multiplicidad de negocios de transmisión para los diferentes elementos integrados a dicho patrimonio.

En los supuestos de escisión parcial, la parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad escindida, debe hacerse como una unidad económica y así lo exige el legislador español.

El legislador español ha previsto en la escisión total (en la que la sociedad escindida se extingue) determinar las reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio de la sociedad escindida cuyo reparto haya sido omitido en el proyecto de escisión. En caso de escisión parcial, los elementos que no hayan sido objeto de transmisión seguirán perteneciendo a la sociedad escindida. Así, los elementos del activo que no se atribuyen a ninguna de las sociedades beneficiarias, deben atribuirse entre todas estas de manera proporcional al activo que se hay atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión.

Y en el caso de los elementos del pasivo no repartidos se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores afectados.

El legislador cubano previo en la citada Resolución 63, artículo 29 que: Las MIPYMES y CNA reconvertidas o que resulten de fusión o escisión, asumen las deudas y obligaciones del negocio que provienen. 

2.  Incorporación de los socios de la sociedad escindida a la o a las sociedades beneficiarias. En la escisión, la contraprestación por la atribución de una parte o de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida no corresponde a ésta, sino a sus socios o accionistas que han de recibir a cambio participaciones de las sociedades beneficiarias en la proporción que a cada uno corresponda según la relación establecida en el proyecto de escisión.  

Cuando existan dos o más sociedades beneficiarais, la regla general es que los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones en cada una de aquellas. Por ello, la atribución de acciones o participaciones en una sola de las sociedades beneficiarias solo es posible cuando medie consentimiento individual de los socios.

3.  Diversidad de efectos respecto de la extinción de la sociedad escindida. A diferencia de la fusión, la extinción de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la escisión, al ser posible que ésta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida. La extinción de ésta última es un auténtico presupuesto de la escisión total, pero no en la parcial, que se define precisamente por el hecho de que la sociedad que segrega partes de su patrimonio, conserva su personalidad jurídica y la o las sociedades beneficiarias absorben parte de ese patrimonio. 

Procedimiento de escisión

El procedimiento de escisión coincide en sus principales fases con el de fusión.

El proceso de escisión se inicia, como el de fusión, con el proyecto de escisión, que deben redactar y firmar los socios (de la sociedad a escindir y los de las sociedades beneficiarias). También debe incluirse obligatoriamente lo referente a la decisión societaria y patrimonial. Estas menciones van referidas de un lado, a la designación y reparto de los elementos patrimoniales que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y de otro lado, a la fórmula y criterio de reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que le corresponda en el capital de las sociedades beneficiarias. Esta última mención alude a la relación de porcentaje que sirve para determinar la participación que ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de las sociedades beneficiarias.

La escisión debe ser acordada por la Junta General de todas las sociedades participantes, pues la ejecución de los acuerdos de escisión, modificará la estructura y composición de todas ellas. Tratándose de una escisión que crea nuevas sociedades, resulta evidente que el acuerdo será adoptado, respecto a las nuevas sociedades, por los socios de la escindida. 

Conclusiones

La escisión es una institución de gran importancia en los procesos de reorganización de sociedades, que permite lograr objetivos diversos y complejos para las personas naturales y jurídicas involucradas.

Resulta un instrumento para la solución de conflictos internos en la sociedad que escinde, cuando existen socios con intereses contrapuestos, situación que suele ser motivo de conflictos que pueden provocar incluso la paralización de la sociedad. Esta situación puede ser superada con la escisión, de forma tal que los socios se separen o se agrupen en función de sus intereses comunes.

Se hace necesario que las sociedades intervinientes en la escisión cuenten con un instrumento que documente todo el proceso, que puede denominarse Proyecto de Escisión. Este documento debe ser aprobado en las Asambleas o Junta General de Socios de todas las sociedades involucradas para su aprobación, donde se fundamenten todos los cambios que se pretenden, donde no debe faltar consignar el tipo de escisión que se adopta y los aspectos jurídicos (ejemplo: reparto de participaciones) y económicos (bloques patrimoniales)de todas las sociedades involucradas.

Por todos los elementos esgrimidos, sugerimos que en nuestro ordenamiento se profundice sobre esta institución jurídica.