Por: MSc. Gustavo Ferrer Mora. Consultores y Abogados Internacionales

Cuba ha comenzado dando pasos firmes y seguros en el campo de las Micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES). Su actuar ha demostrado una vez más nuestra capacidad de adaptación a las nuevas circunstancias económicas, con un enfoque de acción y búsqueda constante de desarrollo. No es extraño entonces que las sociedades mercantiles privadas cubanas, hayan logrado incursionar en operaciones de comercio interior y exterior, gracias a su estructura flexible y dinámica, así como de contar con el financiamiento necesario para acometer dichos procederes.

Constituyen sociedades mercantiles que ya cuentan con determinados volúmenes de recursos, niveles apreciables de contratación, establecimientos dentro del territorio nacional y un vertiginoso posicionamiento en la vida económica de la nación. Por estas razones, es necesario e imprescindible dotar a estas Sociedades de los mecanismos de autocontrol necesarios para evitar la comisión de delitos.

La comisión de este tipo de ilícitos posee no solo una consecuencia penal, sino también mercantil y comercial pues se afecta de manera directa la imagen de la empresa y con ella sus resultados en el mercado. No es posible un desarrollo empresarial si se tiene una imagen marcada por la poca transparencia o manifestaciones delictivas. Esto genera, sin dudas, pérdidas y la posible extinción de la empresa por este concepto por su falta de confianza de cara a terceros nacionales y foráneos. 

En este contexto, surgen a nivel internacional los llamados Compliance Programs, que dada su importancia será el tema abordado en el presente artículo. 

Los Compliance Programs son modelos de prevención de delitos realizados en la empresa, generalmente encargados a expertos en la materia. Estos modelos permiten eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos “cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto”.

Beneficios y Necesidad del Compliance Program 

1.- Mi empresa debe crecer y ajustarse a los nuevos modelos de negocio, para ello, debo contar con una política corporativa transparente y conseguir que mi empresa se rija por unos principios éticos responsables. Sólo así conseguiré fidelizar a mis mejores clientes y proveedores y ganar reputación en el mercado. Por tanto, el Compliance es un elemento clave en la reputación de la empresa. 

2.- A partir de ahora mi empresa (como ente jurídico) puede verse afectada por la comisión de delitos llevados a cabo por directivos, empleados o personal que actúe en su representación. Es decir, los actos cometidos por terceros pueden dañar mi imagen, mi reputación, esa que tanto me ha costado poner en valor, ¿cómo evitarlo? Implantando un Programa de Compliance eficaz y ajustado a mi empresa.

Concepto y naturaleza jurídica del Compliance Program.

Es necesario entender al compliance como un “conjunto de políticas y estrategias previstas por cada empresa para prevenir, detectar y evitar prácticas de corrupción dentro de su estructura”. Por lo tanto, se trata de un mecanismo de prevención de comisión de delitos dentro de una organización determinada. Estas estrategias se ven plasmadas en códigos de conducta, reglamentos internos, códigos de buen gobierno corporativo, etc.

Para prevenir la comisión de delitos, el compliance program presenta dos fines generales: sancionar la falta de conductas leales, transparentes y éticas; y determinar responsabilidad dentro de la organización, es decir identificar al personal que delinquió. En este sentido, dentro de la doctrina se distinguen dos sistemas de compliance aplicados según las necesidades propias de cada organización: centralizado y descentralizado. 

El sistema centralizado se caracteriza por la existencia de un tercero, que no forma parte de la organización, a cargo del desarrollo y control del programa. En este sistema se designa un oficial de cumplimiento o compliance officer. Este oficial es el encargado de desarrollar todo el programa anticorrupción, de la investigación y documentación de estos incidentes, así como la supervisión y seguimiento a las necesidades regulatorias de cada empresa. 

Además, el sistema descentralizado se encuentra dirigido por directivos de la empresa o senior managers que se encargan directamente de desarrollar e implementar el programa basado en “líneas de negocio que […]deben responder al presidente de la compañía, y posiblemente a un comité de auditoría, […] a su vez, debe establecer los objetivos y proporcionar guías”.  

Como se evidencia en el primer caso, existe una organización ajena a la empresa encargada de crear los programas de cumplimiento y establecer los mecanismos de control y sanción, así como, auditorías periódicas a base de los riesgos y necesidades de la empresa que contrata sus servicios para implementar el compliance. Además, en el caso del sistema descentralizado, son sus directivos los encargados de realizar estas funciones.

Por lo antes dicho, se colige que cada modelo aplicable responde a la estructura y organización propia de la empresa según los riesgos que se derivan de las actividades que esta presta. Al contener el compliance program un estudio de riesgos que se derivan de la actividad propia de la organización, sea esta pública o privada, no se puede decir con precisión cuál es el contenido exacto de un programa de cumplimiento, lo que puede ser visto, según como una ventaja en la medida que su carácter abierto permitiría su continua adaptación a la realidad cambiante de la actividad empresarial. Sin embargo, ha establecido como requisitos mínimos respecto al contenido del compliance program los siguientes:

(1) Existencia de un código de conducta escrito; 

(2) Supervisión de los esfuerzos de cumplimiento por parte del personal altamente calificado; 

(3) No delegación de poderes discrecionales de las autoridades administrativas en personal con posible tendencia delictiva; 

(4) Comunicación efectiva de los estándares y procedimientos contenidos en los códigos de conducta; 

(5) Reforzamiento mediante procedimientos disciplinarios; 

(6) Adopción de medidas adecuadas tras la detección de la infracción. 

Independientemente del programa que más se ajuste a las necesidades de la organización, cada programa debe ser “claro, conciso y completo”. Por el contrario, estos programas serían ineficaces, por lo que resulta menester que sean promulgados dentro de la empresa para que todo el personal lo conozca y lo acate. De lo contrario, los sistemas de cumplimiento son solo un conjunto de buenas intenciones, ya que estos deben ir acompañados de procedimientos internos y normas de control que aseguren su efectivo cumplimiento. 

En tal sentido, al surgir esta práctica de varios riesgos potenciales, sus ámbitos de aplicación son extensos según la necesidad regulatoria de la empresa. Entre ellos destaca: la prevención de riesgos laborales, la protección de datos, prevención de lavado de activos, prevención contra actos de corrupción, el abuso de mercado o el mercado de valores, etc.

A partir de estos elementos, podemos concluir que al existir un programa efectivo de compliance dentro de una empresa existen también varias ventajas e incentivos que se presentan en la organización. En primer lugar, se crea un mejor ambiente laboral ya que se consolida un sentimiento de pertenencia a la empresa por sus buenas prácticas organizacionales. De esta manera, mejora la producción de la compañía en tanto sus trabajadores conocen el código de conducta, los procedimientos a seguir y la autoridad a quien acudir en caso de detectar una conducta ilícita.

Además, la imagen de la compañía con los clientes mejora, ya que estos buscan confianza y seguridad. De la misma manera, gracias a las prácticas de conductas honestas apegadas a la ley, el país en general percibe más ganancias por el incremento de inversionistas extranjeros, y, a su vez, mayor confianza de la población en general.

Tomando en cuenta lo antes expuesto, resulta de vital importancia la aplicación de Compliance Program o Modelos de Cumplimientos en las Sociedades Mercantiles Privadas Cubanas. Nuestro bufete al contar con una cartera de clientes de esta naturaleza debe y tiene que asesorarlos en este aspecto, demostrarle sus beneficios y potenciales estados desfavorables en los que pueden verse afectado e instarlos a su implementación, proporcionando una efectiva reducción de riesgos.